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IPO实务中一致行动人与共同实际控制的联系
发布日期:2019-10-28 22:56   来源:未知   阅读:

  IPO实务中常常会遇到对拟上市企业是否要认定一致行动人以及一致行动人是否构成共同实际控制的问题。

  目前对于一致行动人的解释主要引用自《上市公司收购管理办法》第八十三条规定:“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实 ”。

  共同实际控制人认定主要的法律依据是《证券期货法律适用意见第1号》,在这里笔者不再赘述,但究其实质共同实际控制人是因为身份关系或者是协议安排能够对公司进行实际控制的人,并且他们的行动具有一致性。

  因此我们可以看到一致行动人和共同实际控制人之间是紧密联系的,笔者将会在下文中阐述二者之间的关系。

  (一) 在IPO实务中一致行动人与共同实际控制的关系通常表现为,在公司股权相对较为分散的情形下,为保证发行人股权和治理结构的稳定,股东通过签订一致行动协议,保持对公司决策的一致性,形成共同实际控制关系。

  以科大讯飞为例,科大讯飞股权较为分散,第一大股东持股比例仅为17.66%,以刘庆峰为代表的14名股东合并持有讯飞有限 19.24%股权,该14名股东签署一致行动协议,约定王仁华等 13 人(委托人)委托刘庆峰(受托人)“出席讯飞公司的股东会或临时股东会,并在讯飞公司的股东会或临时股东会上,就股东会所议事项和所决议事项,代表委托人决策并行使投票权;当委托人本人亲自出席讯飞公司的股东会或临时股东会时,经受托人同意,可由委托人自己行使投票权,委托人承诺与受托人保持行动一致,否则,委托人的投票无效;委托人同意对讯飞公司董事、高级管理人员的提名或推荐权由受托人行使;若委托人出任讯飞公司的董事,则在讯飞公司的董事会或临时董事会上,就董事会所议事项和所决议事项与受托人保持行动一致。”且该14名股东均为核心技术团队与管理团队主要成员,对科大讯飞的股东大会、董事会的决议均具有重要影响,因此构成共同实际控制人。

  根据科锐国际招股说明书,高勇、李跃章、王天鹏于 2015年7月 13日签署的《一致行动协议》,承诺三方将在发行人下列事项(“重大事项”)上继续采取一致行动,作出相同的意思表示。发行人律师将高勇、李跃章认定为实际控制人,但为将王天鹏认定为实际控制人。证监会要求说明未将王天鹏认定为实际控制人的原因,根据金杜律师事务所出具的补充法律意见(三),未将王天鹏认定为实际控制人,主要有以下三方面的原因:王天鹏间接持有发行人股份远低于高勇、李跃章分别间接持有发行人持股比例。从报告期内的股权演变情况看,王天鹏持有的股权比例呈下降趋势。王天鹏持股比例较低的原因系王天鹏在2007年末至2008年末期间因个人原因未参与科锐集团经营,因此经创始人各方同意,王天鹏将其持有的部分股权比例进行了调减。王天鹏虽然一直担任科锐有限的董事,但从董事会的实际运行情况看,经审阅科锐有限在此期间的董事会决议文件,王天鹏在实际表决中与高勇、李跃章在决策事项上保持一致,并未行使过否决权,因此并未影响高勇、李跃章对科锐有限各项决策事项的控制权和决策地位。

  (三) 为保证股权及治理结构稳定,还存在除实际控制人以外,其他股东签订不一致行动协议来反向证明不求控制地位的情形。“当主张共同控制的几个股东持股比例不具有特别明显的优势的时候,如果能够同时从反面进行论证,那对实际控制人控制力的结论是可以得到加强的,尤其是在论证共同控制的几个主体合计持股比例不占优势的情况下,更要论证没有被纳入共同控制人的其他股东是不会对这种控制构成威胁。”

  以上海瀚讯为例,根据发行人招股说明书,报告期初,上海双由持有发行人 60%的股权,随着发行人逐步引进投资人,上海双由的持股比例逐步被稀释至 29.77%。但报告期内,上海双由始终为发行人的第一大股东,与第二大股东上海力鼎(系财务投资人)持股比例(当前持股比例为 16.17%)相差较大,其他股东的持股较为分散且持股比例较低,全体股东均独立行使表决权。除上海双由以外的股东均出具承诺函,承诺在担任发行人股东期间,不存在委托他人持股或代他人持股情形,未以任何直接或间接方式、与发行人其他直接或间接股东存在一致行动关系,未与其他股东就通过一致行动实现对发行人的实际控制达成协议或者作出任何其他类似安排,自发行人本次发行的股票在证券交易所上市之日起三十六个月内,不会通过收购股权、签署一致行动协议、委托管理等方式对发行人实施直接或间接的实际控制。

  一致行动人与共同实际控制人的联系还体现在发行人上市后一致行动人在减持时,需要合并计算相关股份,基于证监会对于实际控制人减持行为的限制,一致行动人也因此受到约束。“中介机构不仅要核查签署协议前股东的一致行动情况,还要关注上市之后控制权在预期的期限内是否能够保持稳定。”因此,尽早结束一致行动协议对于一致行动人来说至关重要,这就引出了另一个问题,一致行动协议的期限。

  一般情况下,为保证公司经营稳定而设定的一致行动协议的有效期限会在发行人上市之日起一段时间内。证监会在一段时间内集中处理了某些上市公司中构成一致行动关系的股东减持上市公司股份未依法进行信息披露的行为,对相关股东进行了处罚。2015年9月18日,证监会官方网站发布中国证监会上市部《关于上市公司监管法律常见问题与解答修订汇编》,其中对第十五个问题——“投资者在股份减持行为中是否适用一致行动人的定义,是否需合并计算相关股份”的解答中提到:“《办法》所称一致行动情形,包括《办法》第八十三条第二款所列举的12种情形,如无相反证据,即互为一致行动人,该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。”因此投资者股份减持行为中也应适用一致行动人的定义。

  根据规定,一致行动人应当合并计算其所持有的股份。守护幸福六肖在哪发表投资者计算其所持有的股份时,应当包括登记在其名下的股份,也应包括登记在其一致行动人名下的股份。因此,一致行动人一般都不愿意将一致行动协议的期限设定的过长,以摆脱证监会这种对减持行为的束缚。通过对奥美医疗、志邦厨柜以及科锐国际这三个案例的研究,笔者希望探讨更合理的一致行动协议有效期的设定方式。

  根据奥美医疗招股说明书摘要,崔金海、崔辉、崔星炜与万小香为发行人的共同实际控制人。崔金海与崔辉、崔星炜签署的《一致行动协议》自崔辉、崔星炜成为奥美有限股东之日起生效,有效期为十年。崔金海与万小香签署《一致行动协议》自双方签署协议之日起生效,有效期为十年。2014 年 8 月,崔金海将其持有的公司股权无偿转让给其儿子崔辉、崔星炜。崔金海与其妻子万小香于 2016年 9 月 13 日签署《一致行动协议》。

  奥美医疗于2019年2月上市,据此,崔金海、崔辉、崔星炜签订的《一致行动协议》的有效期限约为奥美医疗发行上市之日起6年,崔金海与其妻子万小香签订的《一致行动协议》的有效期限约为奥美医疗发行上市之日起8年。

  根据志邦厨柜招股说明书,共同实际控制人签订的一致行动协议约定的有效期仅为发行人发行上市后的三年内,也就是实际控制人的锁定期内有效。证监会对此提出了质疑,要求说明这样约定的原因及合理性,是否影响发行人的股权稳定,以及发行人的实际控制人是否己经或将要发生重大变化或存在变化的风险或安排。上海天衍禾律师事务所在补充法律意见书(四)中说明:经核查,《共同控制协议书》约定在发行上市后三年内有效,主要是二人根据发行人的实际情况,东方心经彩图今期的。并参照大多数存在共同控制情形并签订《共同控制协议》的上市公司所披露的《共同控制协议》的有效期所作出的约定。由于发行人自创立之初即为二人共同控制,该《共同控制协议书》系为进一步明确共同控制关系而签订,且孙志勇、许帮顺已签订补充协议约定将一致行动期限延长至发行人上市之日起十年,《共同控制协议书》及《共同控制协议书之补充协议》的有效性及合理性均不存在问题。

  也就是说迫于压力两个实际控制人签订了一个补充协议,把共同控制协议的有效期改为上市之后的十年内。

  根据金杜律师事务所为科锐国际出具的律师工作报告,《一致行动协议》约定,高勇、李跃章、王天鹏承诺自科锐国际发行上市之日起三十六个月(即限售期)内不得退出一致行动及解除《一致行动协议》,高勇和李跃章同时承诺不得主动辞去董事或高级管理人员职务。自限售期满起三十六个月内,各方如在科锐国际担任董事或高级管理人员职务的,不得退出一致行动。之后,如果任何一方各方如提出辞去科锐国际董事、高级管理人员职务,在确认其辞职对科锐国际无重大影响的前提下,由董事会决议通过后,该方可辞去董事或高级管理人员职务。在此之后,在科锐国际自该方辞职之日起运营届满一个会计年度后且年报显示其辞职对于科锐国际的稳定经营无重大影响,该方可退出一致行动。一方退出《一致行动协议》,其他两方仍然受《一致行动协议》中条款的约束。各方中担任科锐国际董事长的一方不得主动提出辞职并要求退出一致行动的要求及解除《一致行动协议》,直至《一致行动协议》自动失效(三人中的二人以上退出,《一致行动协议》自动失效)。

  据此,虽然科锐国际的《一致行动协议》仅约定共同控制人不得在限售期即发行上市后36个月内退出或解除一致行动关系,但其为了保持公司治理结构和股权结构的稳定,也对共同控制人退出一致行动予以多方面的限制。相比之前志邦厨柜被质疑后匆忙做出的对一致行动协议期限的大幅延长,科锐国际对《一致行动协议》期限的约定显得灵活得多,不但没有将这一期限设定的过长,还保证了发行人的稳定经营,为设定《一致行动协议》期限提供了范例。

  综上,此文仅对IPO实务中一致行动协议和共同实际控制的两个方面进行了阐述,更多问题有待进一步的研究探讨。返回搜狐,查看更多

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